Guilherme Lobato

O Grampo da Conversa Lula-Dilma

Um ponto de todo o alvoroço jurídico-político decorrente da Operação Lava-Jato que tem ganhado foros de discussão após o levantamento do sigilo determinado pelo juiz Moro é a legalidade ou não da divulgação da conversa Lula-Dilma a respeito da entrega do Termo de Posse de Ministro de Estado, realizada a mando da Presidenta da República, por meio de um assessor chamado Bessias ou Messias, ao Ex-Presidente, antes que este embarcasse em viagem, deixando a Capital, na qual a Presidenta diz para o “recém-empossado” usar o documento apenas se fosse necessário.

A explicação de Dilma de que o Termo era para Lula entregar assinado caso ele não pudesse comparecer à posse por motivo de doença de sua mulher não convence, pois, a posse de um cargo público apenas pode ser realizada pessoalmente pelo empossado, da forma como o foi (pelo menos a princípio, uma vez que a validade da posse está sendo discutida no STF) ou por procurador com poderes especiais, conforme autoriza o art. 13, §3º, da Lei 8112/1990. Tomar posse de cargo público à distância e não por meio de um procurador com poderes especiais não é previsto no ordenamento jurídico, e, como a administração está submetida ao Princípio da Legalidade, por determinação do art. 37, caput, da CF/88, somente pode fazer o que a lei autoriza, e, da forma como ela determina, lição antiga e pacífica no nosso direito.

Com a divulgação dessa conversa Lula-Dilma, o governo empenhou-se em acusar o juiz Moro de irregularidade, pois jamais um juiz de primeira instância poderia grampear, muito menos divulgar escutas telefônica envolvendo a Presidente da República, pois o único órgão do Poder Judiciário com autoridade para determinar e fazer uso de grampos envolvendo diretamente a mais alta autoridade do País seria o STF. Procede a defesa dos governistas?

Entendemos que não, pois o envio de um Termo de Posse de Ministro de Estado realizado a mando da Presidente da República é um ato administrativo do Poder Executivo Federal! E, como ato administrativo, deve observar o disposto na CF/88, em seu art. 37, caput, submetendo-se, inclusive, ao Princípio da Publicidade, indispensável numa sociedade democrática, até mesmo para possibilitar o controle dos atos da administração pública.

Ao invocar o princípio da inviolabilidade da intimidade, reconhecido na CF/88, em seu art. 5º, X, a Presidenta da República abstrai totalmente de seu cargo, e condena a invasão de sua privacidade como se a entrega de um Termo de Posse de Ministro de Estado, feito às furtivas, por meio de uma terceira pessoa, pudesse ser comparada a um bilhetinho de namorados entregue por um correio elegante, contendo mensagens calorosas de um relacionamento íntimo... Nada disso. Não pode a Presidenta da República invocar invasão de privacidade contra a publicação de um ato administrativo.

Por isso, temos que o juiz Moro não errou ao levantar o sigilo da escuta em questão.

Se alguém errou, foi quem realizou o ato administrativo secretamente. Lembremos, inclusive, que tal grampo não foi instalado no telefone da Presidenta, o que seria de fato ilícito por parte do juiz de primeiro grau, mas sim na linha do Ex-Presidente Lula, ainda não empossado Ministro de Estado (e com posse suspensa pelo STF), e não detentor de foro privilegiado.

Comentando o ponto, o novo Ministro da Justiça, Dr. Aragão, viu aí um “encontro fortuito de provas”, que, por envolver a Presidenta da República, não autorizaria o levantamento do sigilo telefônico, pois o foro da mais alta autoridade do País é o STF, e não os juízes federais de primeira instância. Concordamos com a explicação do eminente professor, porém ela parte de uma nova premissa. Conforme explicamos acima, entendemos que o ato de envio do Termo de Posse para o Ex-Presidente Lula é um ato administrativo, o que por si só já justificaria a sua publicidade.

Quanto à ocorrência de encontro fortuito de provas, isso levanta a hipótese de que tal escuta poderia ser usada como elemento de prova em instrução criminal envolvendo a Presidenta da República! Todavia, por não ter sido colhido por determinação do foro próprio da Presidenta, que é o STF, conforme determina a CF/88, em seu art. 102, I, b, tal material não poderia ser usado como prova contra ela. Muito bem, devemos mesmo seguir as normas constitucionais e processuais penais corretamente para respeitar o foro privilegiado, que é uma garantia não só da autoridade, mas da sociedade que ela representa.

Mas não é esse o valor que estamos atribuindo a essa escuta. Ela, a princípio, apenas trata de um ato administrativo da Presidenta da República que reclama publicidade, por sua própria natureza. Se tal escuta telefônica evidencia crime cometido pela Presidenta, como o novo Ministro da Justiça nos faz entender, este grampo deve ser enviado ao STF e à PGR, para que os órgãos devidos deliberem sobre a instauração ou não de inquérito contra Sua Excelência, a partir desse ato administrativo realizado nas sombras, lembrando, todavia, que essa escuta, especificamente, não poderá ser considerada elemento de prova na respectiva instrução criminal, por não ter sido colhida por determinação do próprio STF.

Guilherme Ornelas Mendes Lobato

Brasília, 22 de março de 2016.

Bibliografia:

1) Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988; e

2) Lei Federal nº 8.112, de 1990.

O autor é advogado em Brasília, especialista em direito tributário.

Guilherme Lobato, ADV